13 octobre 2006

L'arrêt maladie du salarié

Le contrat de travail du salarié est suspendu lors d'un arrêt maladie justifié par un certificat médical.

L'obligation financière de l'employeur

Pendant l'arrêt de travail d'un salarié justifiant d'au moins trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, l'employeur doit assurer le versement d'indemnités complémentaires aux indemnités journalières de la sécurité sociale dès le premier jour d'absence. Un délai de carence de dix jours est requis lorsque l'arrêt de travail est dû à une maladie ou accident non professionnel.

En revanche, il n'est pas rare qu'un accord collectif plus favorable s'applique au salarié (maintien du salaire, ancienneté ou délai de carence réduits). En application d'un principe fondamental en droit du travail, on applique au salarié la disposition la plus favorable (Cass Soc 6-02-91) dont l'appréciation se fera, selon la jurisprudence, avantage par avantage (Cass Soc 17-01-96) en tenant compte de la situation particulière du salarié (Cass Soc 4-01-00).

Pas d'interférence entre la CPAM et l'employeur

La CPAM doit respecter les règles du Code de la sécurité sociale pour effectuer ses contrôles. Elle ne doit pas tenir compte des informations qui pourraient lui être fournies par l'employeur. Par ailleurs, l'employeur n'a aucun droit d'exiger de la CPAM de faire procéder à un contrôle par le médecin conseil. Il n'est pas non plus autorisé à signaler le comportement d'un salarié qui agirait en contradiction avec ses obligations à l'égard de la sécurité sociale.

Cesser l'indemnisation complémentaire

La législation et la majorité des accords collectifs prévoient la possibilité pour l'employeur d'organiser une contre-visite médicale, pendant la période d'indemnisation complémentaire, en contrepartie du maintien du salaire. Le salarié a l'obligation de s'y soumettre sauf avis contraire du médecin du travail. L'employeur a le choix entre un médecin rémunéré par l'entreprise ou un médecin relevant d'organismes spécialisés dans le contrôle médical des salariés absents. Lorsque le médecin conseil constate l'inexistence de la maladie du salarié, l'employeur peut seulement interrompre le versement des indemnités complémentaires pour la période postérieure à la contre-visite. Il n'a aucun droit à prononcer le licenciement ou une sanction disciplinaire.

L'employeur peut également cesser le versement de l'indemnisation complémentaire en cas d'absence sans motif légitime du salarié pendant les heures de sortie autorisée ou en cas de refus de se soumettre à la contre-visite. Si le médecin contrôleur conclut à la réduction de l'arrêt de travail ; le salarié ne reprenant pas le travail à cette date peut ne plus percevoir de son employeur les indemnités complémentaires. Toutefois, il est à noter que ledit examen médical n'est valable que pour l'arrêt de travail. Si l'arrêt de travail est prolongé ou un nouveau est prescrit, le salarié est alors rétabli dans son droit à l'indemnisation complémentaire de maladie dès le premier jour de la prolongation. Pour avoir le droit de suspendre à nouveau les indemnités complémentaires, l'employeur doit organiser une nouvelle contre-visite médicale concluant à un nouvel avis de reprise du travail (Cass Soc 28-01-98).

Lorsque la législation ou les accords collectifs prévoient le versement d'indemnisation complémentaire sous condition de la prise en charge par la sécurité sociale, l'employeur n'est pas tenu de verser ladite indemnisation si le salarié ne perçoit pas d'indemnités journalières de la sécurité sociale (Cass Soc 22-05-01). Par contre, si les accords collectifs prévoient le maintien de salaire sous déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale, dans tous les cas, l'employeur est tenu de verser l'indemnisation complémentaire puisqu'il s'agit simplement d'une précision quant au mode de calcul (Cass Soc 14-10-98).

Difficulté à sanctionner le salarié

L'article L122-45 du Code du travail interdit le licenciement d'un salarié fondé sur son état de santé. En revanche, le licenciement reposera sur une cause réelle et sérieuse si le salarié a fourni des certificats médicaux à son employeur en manoeuvrant pour obtenir du médecin traitant un motif d'absence artificiel. La jurisprudence peut même relever une faute grave du salarié (Cass Soc 19-06-87). La difficulté tient dans l'apport de preuve du caractère mensonger de l'arrêt de travail. Le salarié ne peut pas non plus être licencié, ni sanctionné disciplinairement s'il ne respecte pas les règles imposées par la sécurité sociale ; sauf à commettre un acte de déloyauté à l'égard de son employeur. Il en sera ainsi dans l'éventualité où le salarié aura exercé une autre activité professionnelle pendant son arrêt maladie (Cass Soc 21-07-94).

Retour anticipé ?

Le salarié souhaitant reprendre son travail avant le terme de son arrêt maladie doit fournir à son employeur un certificat médical justifiant de sa guérison. Sans cette attestation, l'employeur peut s'opposer au retour du salarié. En revanche, l'employeur ne peut pas exiger du salarié la reprise de son travail avant la date fixée par le médecin traitant et ce, quelque soit le résultat de la contre-visite médicale patronale. L'absence du salarié est alors justifiée par l'arrêt de travail.

Les aléas thérapeutiques

Les obligations du professionnel de santé

Le professionnel, médecin ou chirurgien, est tenu à une obligation de moyens et non de résultat. En principe, la non obtention du résultat attendu ne permet pas d'engager la responsabilité du médecin. L'appréciation de l'éventuelle faute du professionnel est appréciée au regard des données acquises de la science à la date des soins.

Le médecin ou chirurgien est tenu à :
- une obligation de compétence scientifique et d'efficacité technique normalement attendues d'un professionnel de santé ;
- un devoir d'humanisme médical : consentement éclairé du patient par son information, obligation de donner des soins personnels, obligation de surveillance et de suivi, obligation du secret médical…
- des devoirs d'attention, de prudence, de vigilance et d'adresse.

La faute

Pour déterminer s'il y a faute, le comportement du professionnel incriminé et comparé avec celui d'un médecin ou chirurgien " standard ", de la même spécialité, placé dans les mêmes circonstances. D'une manière générale, la faute est constituée par un acte que n'aurait pas commis un autre médecin normalement diligent et compétent. Il peut alors s'agir d'une faute légère, d'une faute de négligence ou d'imprudence, d'actes illicites, d'un défaut d'humanisme etc… Une simple imprudence ou une maladresse d'un professionnel de santé peuvent justifier sa condamnation pénale, dès lors que la faute de celui-ci constitue la cause directe du dommage.

La responsabilité sans faute peut être reconnue dans des cas rares. Il s'agit alors de la responsabilité des chirurgiens esthétiques en raison de l'aspect non thérapeutique de leur obligation de moyens. Le chirurgien s'engage alors à promettre l'amoindrissement de la disgrâce. Si tel n'est pas le cas, sa responsabilité peut être engagée et il devra rembourser le montant des sommes versées pour son intervention et, au besoin, réparer financièrement le préjudice subi.

Pour mettre en cause la responsabilité du professionnel de santé, le patient, s'estimant victime, doit saisir le Tribunal de Grande Instance, pour une plainte contre un établissement privé ou un professionnel, ou saisir le Tribunal Administratif, pour une plainte contre un hôpital public. Considéré comme " demandeur en preuves ", c'est au patient qu'il revient de faire l'avance des frais d'une instance judiciaire, lesquels peuvent être élevés.

L'apport de la loi du 4 mars 2002

La loi du 4 mars 2002 prévoit la réparation des préjudices corporels subis en cas d'accidents médicaux survenus après le 5 septembre 2001 et ayant entraîné un dommage grave.

Ce dommage doit avoir eu pour effet :
- une incapacité permanente partielle supérieure à 24% ;
- ou une durée d'incapacité temporaire de travail d'au moins six mois ;
- ou inaptitude définitive à exercer un emploi ;- ou troubles dans les conditions d'existence.

Ainsi, depuis cette loi, les victimes d'accidents médicaux sans faute, appelés aussi aléas thérapeutiques, peuvent également être indemnisées si leur dommage rempli une des conditions requises. Le système repose sur des Commissions régionales de conciliation et d'indemnisation qui doivent faciliter le règlement amiable de tout litige entre patients et professionnels de santé. Saisies par les patients sur simple recommandé, les Commissions rendent leur avis sur les circonstances, les causes, la nature et l'étendue des dommages, ainsi que sur le régime d'indemnisation applicable à la victime.

Lorsque la responsabilité des professionnels est engagée, la Commission fait office de médiateur entre les parties : victimes, professionnels ou établissements et assureurs. Auparavant, la procédure judiciaire prenait plusieurs années, soit en moyenne quatre ans, avant d'aboutir à une indemnisation lorsque la faute était reconnue. Depuis la loi du 4 mars 2002, la victime sera indemnisée plus rapidement, soit en moins d'un an, qu'il y ait faute ou pas du professionnel de santé, et surtout la procédure sera gratuite.

La banqueroute

Les faits constitutifs

Le redressement judicaire et la liquidation des biens font partie des aléas de la vie des affaires. Par conséquent, ils ne font plus l'objet de sanctions pénales depuis longtemps.En revanche, la banqueroute reste un délit correctionnel.

Selon l'article L626-2 du Code du commerce, le délit de banqueroute suppose que soit relevé à l'encontre de la personne coupable, ou, depuis 1994, de la personne morale, l'un des faits suivants lors de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire :
- Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;
- Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ;
- Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ;
- Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque la loi en fait l'obligation ;
- Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.

La jurisprudence

Selon la Chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 10 mars 1986, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est une condition préalable à l'exercice de l'action publique.

En l'absence d'une telle condition, l'action publique est suspendue sans toutefois exclure la possibilité de déposer une plainte ou de procéder à une enquête préliminaire.
En effet, il n'est pas exigé que les faits de détournement d'actif se situent dans la période de cessation des paiements.

Les faits peuvent être postérieurs ou antérieurs à la cessation.
Le délit est constaté dès lors que les faits ont été commis pour, ou dans l'intention seulement, de retarder la cessation des paiements.

Les peines encourues

La banqueroute est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros. Cette peine peut, en outre, être assortie de la perte de l'exercice de divers droits (civiques, exercice de la profession…) ainsi que le prononcé de la faillite personnelle de l'auteur du délit.

AG : résolutions à soumettre aux associés

Chaque associé reçoit dans sa convocation à l'assemblée générale annuelle le rapport de gestion avec le texte des résolutions. Cette convocation doit lui parvenir quinze jours avant la tenue de ladite assemblée.

Cette assemblée générale doit se tenir au plus tard le 30 juin pour un exercice clos le 31 décembre sauf à demander une prolongation au Président du Tribunal de commerce.
Les associés ne pourront voter que les résolutions inscrites à l'ordre du jour.

Les résolutions prises en Assemblée Générale Ordinaire (AGO)

Ces résolutions concernent les décisions ne modifiant pas les statuts et ne concernant pas l'agrément de nouveaux associés. Elles sont adoptées lorsqu'elles rassemblent la moitié des voix plus une part sociale.

Les résolutions prises en Assemblée Générale Extraordinaire (AGE)

Ces résolutions concernent les décisions qui ont une incidence sur les statuts ainsi que les associés.
En principe, les décisions modifiant les statuts doivent être adoptées à la majorités des trois quart des parts sociales.
De même, l'agrément de nouveaux associés est acquis à la majorité de la moitié des associés représentant les trois quart des parts sociales.
En revanche, l'unanimité sera requise pour un changement de nationalité ou une augmentation des engagements des associés.

Les résolutions prises en Assemblée Générale Mixte

Choix d'assemblée générale prise par le gérant qui décide de mettre au vote, lors d'une même assemblée, les résolutions de l'AGO et celles de l'AGE.
Toutefois, le vote de chacune des résolutions relevant de l'AGO ou de l'AGE devra se faire selon les règles de majorité propres à chacune.

Les résolutions concernant le gérant

Le renouvellement du mandat du gérant sera inscrit dans une résolution qui en fixera la durée. Par ailleurs, elle devra préciser le maintien du contrat de travail ainsi que de la rémunération du gérant lorsqu'il est salarié de l'entreprise.
En revanche, la modification de la rémunération du gérant doit faire l'objet d'une résolution : augmentation, prime exceptionnelle, panachage entre la rémunération fixe et proportionnelle…
La résolution prévoyant la révocation du gérant devra être adoptée par les associés représentants plus de la moitié des parts sociales.

La résolution prévoyant le transfert du siège social

Au cours d'un exercice, le gérant, sur autorisation des statuts, peut transférer le siège de l'entreprise dans la même ville ou le ressort du même Tribunal de commerce. Il devra alors faire ratifier cette décision par une résolution de l'AGO.

La dernière résolution

Il ne faut pas oublier de soumettre aux associés la résolution donnant pouvoir " au porteur d'un original ou d'une copie du procès-verbal d'assemblée ". Elle sera notamment nécessaire pour le dépôt des comptes auprès du greffe du Tribunal de commerce ainsi que l'exécution des formalités de publicité des changements intervenus.

L'indemnisation du dommage corporel

La réparation du dommage corporel concerne essentiellement la victime et sa famille dans le cadre :

- des victimes accidentés de la route
- des victimes d'un accidents de travail ou d'un accident de trajet
- des victimes dans le cadre de l'aléa thérapeutique, des infections nosocomiales, et des affections iatrogènes
- des victimes d'infractions
- des victimes d'un accident domestique- des victimes d'un accident sportif

Les tribunaux réparent trois grandes familles de préjudices :

Les préjudices économiques patrimoniaux de la victime

- Le décompte des frais médicaux, pharmaceutiques et autres, présenté par la sécurité sociale.
- L'incapacité temporaire de travail (ITT) correspond à la perte de salaires et traitements (salariés et fonctionnaires), la perte de revenus (professions libérales, artisanales et commerciales), et la perte de capitaux (femmes au foyer, retraités, enfants).
- Le préjudice d'agrément avant consolidation correspond à une gêne dans les actes de la vie quotidienne. En général, les tribunaux allouent une somme de 450 à 600 euros par mois.
- L'incapacité permanente partielle (IPP) permet d'évaluer le degré, en pourcentage sur une échelle de 0 à 100, de réduction potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel dont reste atteinte la victime, dont l'état est consolidé.
- La tierce personne concerne essentiellement les victimes qui ont perdu partiellement ou totalement leur autonomie. Ce poste d'indemnisation est essentiel notamment en cas de traumatismes crâniens, de traumatismes médullaires et pour les enfants qui ont besoin de l'aide d'une tierce personne médicalisée ou non , qui peut varier selon l'importance de leurs handicaps de 1 heure par jour à 24 heures, parfois plus.
- Le préjudice professionnel va permettre de réparer la perte totale ou partielle de son travail suite à un accident ou à une infraction entraînant des pertes de revenus, de capitaux ou, pour un enfant, la perte de ne pouvoir envisager un avenir professionnel.
- La perte de la retraite est consécutive au défaut de cotisations suite à un accident ou une infraction.
- L'aménagement et l'acquisition du logement afin de permettre aux personnes handicapées l'adaptation de leur logement présent ou futur en raison, notamment, de l'utilisation de la salle de bains, des toilettes, des rampes d'accès, de la modification des huisseries, d'un ascenseur etc… sans compter l'espace vital qui doit être considérablement augmenté et pris en compte.
- L'acquisition d'un véhicule neuf adapté ou l'aménagement du véhicule lorsque ce dernier n'est pas adapté à l'handicap.
- Les frais d'appareillage.
- Les frais divers couvrant notamment les frais pharmaceutiques non remboursés par la sécurité sociale.

Les préjudices moraux et extra-patrimoniaux de la victime

- Le pretium doloris (prix de la douleur) est évalué par un médecin expert sur une échelle de 1 à 7. Les tribunaux n'allouent pas une somme supérieure à 53 357 euros.
- Le préjudice esthétique est évalué par un médecin expert sur une échelle de 1 à 7. Le montant de l'indemnisation maximum ne peut être supérieur à 53 357 euros.
- Le préjudice d'agrément après consolidation répare d'une part le défaut d'agrément de la vie de tous les jours, et d'autre part, l'impossibilité partielle ou totale de pratiquer des activités ludiques.
- Le préjudice sexuel.
- Le préjudice d'établissement répare l'impossibilité pour une victime de fonder un foyer et d'avoir des enfants.
- Le préjudice moral n'est que très rarement réparé alors qu'il est essentiel.
- Divers : les frais matériels et honoraires d'expertise amiable pris en compte par les tribunaux.

Le préjudice réfléchi des proches des victimes

Ce préjudice concerne la réparation du dommage que subi indirectement les personnes ayant un lien de parenté ou d'alliance : le conjoint, le concubin, les enfants, les petits-enfants, le père, la mère… Ces victimes par ricochet peuvent subir des atteintes très différentes dans leurs droits : préjudices moral, matériel, financier.

La procédure d'indemnisation

La procédure d'indemnisation commence par la saisine de la juridiction des référés aux fins de désigner un expert judiciaire qui examinera et évaluera le préjudice corporel subi par la victime, qui pourra être assistée d'un médecin conseil, ainsi que de solliciter des provisions au profit de la victime et de sa famille en l'attente de la fixation définitive du dommage.
En effet, la victime ne peut utilement saisir le tribunal pour demander la réparation définitive de son dommage que lorsque son état est consolidé et que l'expert judiciaire, s'il en a été désigné, a déposé son rapport définitif.

Si la créance de la victime n'est pas sérieusement contestable, les provisions sollicitées peuvent recourir une provision sur les dommages futurs ou un besoin actuel, une perte de salaires et une provision pour les frais d'hébergement ou tierce personne, ainsi que l'acquisition d'un véhicule…
Les experts judiciaires, quant à eux, sont souvent amenés à voir une ou deux fois les victimes, ils ne donnent leur avis définitif que lorsque l'état de santé de la victime est consolidé. Pour les traumatisés crâniens et les blessés médullaires, la consolidation est souvent longue (trois ans). Pour les enfants, dans le cadre d'un dommage important, il est en général souhaitable de les consolider parfois après leur majorité.

Lorsque le rapport de l'expert judiciaire est déposé, la procédure est en état. L'avocat peut alors saisir la juridiction, compétente au fond, pour solliciter la réparation intégrale du préjudice subi par la victime et sa famille.

La médiation : un nouveau droit des malades

Aujourd'hui, le besoin de médiation et de solidarité s'est accru du fait des nouveaux enjeux médicaux, notamment grâce aux progrès scientifiques, au caractère sophistiqué des traitements et à la révolution biomédicale. Les nouvelles données génétiques, la place prise par la santé, celle du droit médical, la légitime montée en force des droits de patients-citoyens rendent nécessaire la solidarité. Il existe une complémentarité de la médiation, de droit et de la médecine.
La médiation est une alternative au règlement des conflits et, en cela, elle est promue à une grande expansion.

La médiation est un outil actif pour rétablir la paix ; c'est aussi l'intérêt de la société apaisée que de faire face aux problèmes qui touchent au domaine de la santé et créer des lieux tamisés de dialogue et de réflexion pour résoudre les difficultés en recréant le lien social.

La médiation conventionnelle est un processus qui répond à un besoin de clarification et à un désir latent des partenaires de trouver, avant même le développement d'un conflit, un terrain neutre où il soit possible de procéder, en présence d'une tierce personne neutre, à l'examen et à la discussion de leurs intérêts respectifs.

La médiation judiciaire a été instituée par la loi du 8 février 1995 en consacrant ses articles 21 à 26 à la conciliation et à la médiation judiciaire.
A la différence de la conciliation, la médiation ne peut être menée directement par un juge. Elle est confiée par nature à une tierce personne, le médiateur. Celui-ci reçoit pour mission " d'entendre les parties, et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ".

Dans chaque établissement de santé est instituée une commission de conciliation, chargée d'assister et d'orienter toute personne qui s'estime victime d'un préjudice du fait de l'activité de l'établissement de lui indiquer les voies de conciliation et de recours dont elle dispose.
L'instillation d'une véritable médiation en matière médicale porte sur un besoin médical relié aux progrès thérapeutiques. Elle concilie les attentes des patients et la réalité médicale.
Depuis la loi du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, l'article 1142-5 du nouveau Code de la Santé Publique stipule : " dans chaque région, une commission régionale de conciliation et d'indemnisation est chargée de faciliter le règlement amiable des litiges relatifs aux accidents médicaux, aux affections iatrogènes et aux infections nosocomiale ainsi que des autres litiges entre usagers et professionnels de santé, établissements de santé, services de santé ou organisme et producteurs de produits de santé.

Développer cet outil innovant que constitue la médiation représente une avancée significative, dans la qualité des soins, dans la dignité de la personne humaine, dans la démocratie sanitaire. Sa mission permettra de reformuler des problèmes de santé par la conciliation des intérêts et des conflits éthiques, médicaux ou juridiques. Un meilleur environnement du malade facilitera les attentes des patients.

L'indépendance du médiateur offre aux individus ce droit de santé qu'ils attendent à des degrés divers, le législateur marque ainsi la volonté d'une conception moderne de la santé pour atteindre, selon le vœu de l'Organisation Mondiale de la Santé " un état complet de bien-être physique, mental et social ".

La visite médicale à l'embauche

Obligations
L'employeur a l'obligation d'organiser la visite médicale de l'ensemble de ses salariés, y compris les jeunes occupant des emplois de courte durée pendant leurs vacances scolaires. En principe, l'examen médical doit être effectué avant l'embauchage ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai qui suit l'embauchage. Toutefois, cette visite médicale doit avoir lieu avant l'embauchage s'agissant des salariés soumis à une surveillance médicale spéciale (articles R241-48 et R241-50 du Code du travail).

Lesdits salariés concernés sont :

- ceux affectés à certains travaux comportant des exigences ou des risques spéciaux déterminés par arrêtés du Ministre chargé du travail ;
- ceux venant de changer de type d'activité ou de migrer et cela pendant une période de 18 mois à compter de leur nouvelle affectation ;
- les handicapés ;
- les femmes enceintes ;
- les mères d'un enfant de moins de 2 ans ;
- les travailleurs de moins de 18 ans.

En revanche, sauf dans les cas où le médecin du travail le décide ou le salarié en fait la demande, un nouvel examen n'est pas obligatoire si :- le salarié est appelé à occuper un emploi identique ;- le médecin du travail concerné est en possession de la fiche d'aptitude du salarié ;- aucune inaptitude n'a été reconnue lors du dernier examen médical intervenu au cours soit des 12 mois précédents si le salarié est à nouveau embauché par le même employeur, soit des 6 derniers mois lorsque le salarié change d'entreprise.

Dans le cas du salarié à employeurs multiples, les examens médicaux doivent être effectués sous la responsabilité du principal employeur. Le non-respect par l'employeur de l'obligation d'organiser la visite médical d'embauche d'un salarié peur avoir plusieurs incidences. Selon le Code du travail, l'employeur encourt une amende pour contravention de 5ème classe (R264-1).

Selon la jurisprudence :
- l'employeur ne pourra pas licencier le salarié sur le fondement de son inaptitude ; ledit licenciement serait alors dépourvu de toute cause réelle et sérieuse (Cass Soc 21 nov 90). L'employeur s'expose alors au versement d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et le montant d'indemnité de préavis ;
- dans le cas d'un tel manquement, l'employeur ne pourra s'exonérer du paiement de l'indemnité de préavis au salarié dont l'inaptitude non professionnelle le place dans l'impossibilité de tenir son emploi pendant la durée du préavis (Cass Soc 10 juillet 2002).

Le refus par le salarié de se soumettre à la visite médicale d'embauche oblige l'employeur à rompre la période d'essai. La Cour de cassation considère également qu'à l'issue de la période d'essai, l'employeur peut licencier pour cause réelle et sérieuse le salarié récalcitrant (Cass Soc 29 mai 1986).

La modification du contrat de travail

L'employeur peut-il imposer une modification du contrat de travail ?

Dans la mesure où il s'agit d'une modification mineure du contrat de travail, le salarié est tenu de l'accepter.
Il en est de même dans les cas où ladite modification est prévue dans son contrat de travail, comme par exemple la clause de mobilité géographique.
En revanche, s'il s'agit d'une modification portant sur un élément essentiel du contrat de travail, le salarié peut la refuser.
Les éléments essentiels sont, en général, constitués par le salaire, les horaires de travail, le lieu de travail. Toutefois, ces éléments peuvent varier en fonction de l'emploi exercé ou de mentions particulières dans le contrat de travail.

Que peut faire le salarié ?

Si le salarié accepte la modification de son contrat de travail, son contrat se poursuit aux conditions nouvelles.
Il est à noter que le défaut de réponse du salarié pendant un délai de un mois est considéré comme acceptation.

Lorsque le salarié refuse la modification de son contrat de travail, plusieurs hypothèses sont à envisager :

- s'il s'agit d'un élément mineur du contrat, le salarié a manqué à ses obligations contractuelles et l'employeur peut engager une procédure de licenciement pour faute ;

- s'il s'agit d'un élément essentiel justifié par un motif économique, l'employeur peut déclencher une procédure de licenciement pour motif économique ;

- s'il s'agit d'un élément essentiel non justifié par un motif économique, l'employeur peut procéder au licenciement pour cause réelle et sérieuse. S'il n'en apporte pas la preuve, le salarié pourra obtenir la requalification en licenciement abusif.

La clause de non-concurrence dans le contrat de travail

La clause de non-concurrence dans le contrat de travail permet à l'employeur d'interdire à un salarié d'exercer une activité susceptible de lui nuire après qu'il a quitté l'entreprise (ex : démission, licenciement quel que soit le motif).

Des conditions de validité cumulatives sous peine de nullité de la clause de non-concurrence

Pour être valable, une clause de non-concurrence doit :- être indispensable à la protection légitime des intérêts de l'entreprise (ex : protection d'un réel savoir-faire ou d'une clientèle) ;- être limitée dans le temps et dans l'espace et tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié : attention, il ne faut pas que les restrictions géographique et temporelle ainsi que les activités prohibées empêchent le salarié de trouver un emploi correspondant à ses connaissances et à son expérience ;- être assortie d'une contrepartie financière pour le salarié.
Si une seule de ces conditions fait défaut, la clause de non-concurrence est nulle. Elle est alors considérée comme n'ayant jamais existé. Seul le salarié peut en demander la nullité au tribunal. Dans l'hypothèse où la clause de non-concurrence est jugée nulle, l'employeur peut être condamné à payer des dommages-intérêts au salarié. La contrepartie financière Pour éviter tout risque d'annulation de la clause de non-concurrence, il est prudent de prévoir un montant qui ne soit ni dérisoire, ni symbolique. En pratique, le plus simple est de fixer un pourcentage significatif du salaire brut du salarié. Cette contrepartie est assimilée à du salaire, la somme est soumise aux cotisations sociales, à la CSG et à la CRDS. Elle doit faire l'objet d'une fiche de paie avec la mention " indemnité compensatrice de non-concurrence ".

Une modification si nécessaire des clauses en cours

Si une clause de non-concurrence ne prévoit pas de contrepartie financière ou une autre des conditions de validité, il faut la modifier pour continuer à s'en prévaloir. Il faut donc proposer au salarié un avenant à son contrat (le salarié peut le refuser). Il est prudent de prévoir la possibilité pour l'employeur de renoncer à la clause et par conséquent au versement de l'indemnité.

Bail commercial et révision triennale

Le contrat de bail commercial

Un contrat de bail commercial porte sur un local dans lequel un fonds de commerce est exploité et dont l'exploitant (artisan, commerçant, industriel) est immatriculé au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. La durée du bail ne peut être inférieure à 9 ans. Cette durée ne s'impose qu'au bailleur. En effet, le preneur a la faculté de résilier à l'expiration d'une période triennale, sauf stipulations contraires. Il est à noter que le contrat de bail commercial ne prend fin à la date d'expiration du contrat si un congé a été donné suivant les usages locaux au moins six mois à l'avance. A défaut de congé notifié par exploit d'huissier, le bail fait par écrit se poursuit par tacite reconduction au-delà du terme et ce, pour une durée indéterminée et avec le même bail. Le renouvellement du bail doit s'effectuer aux mêmes clauses et conditions que le bail expiré, sauf le loyer qui peut être modifié.

La loi dite MURCEF

La loi dite MURCEF en date du 11 décembre 2001 est venue réglementée la révision et le renouvellement du bail commercial. En effet, l'évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation avait fini par aboutir à ne plus tenir compte de l'indice trimestriel pour fixer le nouveau loyer. Elle tenait seulement compte de la valeur locative des locaux loués. Le législateur a tenu à restituer au texte de la loi de 1953 son sens initial en précisant exactement les modalités de révision du loyer.

La révision triennale

Désormais, lors de la révision triennale, le loyer ne peut varier de plus de la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction. A titre d'exemple, avant la loi MURCEF, il était possible pour un bailleur de déplafonner un loyer si la valeur locative venait à être supérieure à l'indice. Le déplafonnement est dorénavant possible dans la mesure où le bail est reconduit tacitement après une période de douze ans. Afin d'éviter un tel cas de figure, le preneur bénéficiant du statut et qui souhaite obtenir le renouvellement de son bail doit en faire la demande au bailleur, notifiée par exploit d'huissier, dans les six mois qui précèdent l'expiration du bail, soit le cas échéant, à tout moment au cours de sa reconduction. Ainsi, la rédaction du nouvel article L145-38 du Code de commerce prévoit qu'il ne peut être dérogé au principe d'indexation du loyer concernant la révision triennale : " Par dérogation aux dispositions de l'article L145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer. "